Es mi parecer que quien desconoce las normas no debe acceder a un cargo de tal relevancia, ni siquiera por elección. La ciudadanía se merece que quien gestiona la ‘cosa pública’ donde se maneja mucho dinero ajeno (de todos), lo haga con responsabilidad y con preparación. No es que se requiera doctores, licenciados o graduados para ser concejal, pero que sepa algo más que las cuatro reglas, sí. Por decencia, por respeto al ciudadano, al votante. No cale ampararse siempre en “yo firmo lo que me digan los técnicos”. La ignorancia deliberada, situarse en no querer saber no exime del delito.
Las conductas del técnico municipal y del alcalde en el asunto que comentamos- carecían de respaldo legal, no se sometieron a la ley ni al Derecho, y se situaron en el ámbito de la arbitrariedad, menoscabando el recto y normal funcionamiento de la Administración Pública que se hacen acreedores de una sanción propia del Derecho Penal.
En todo este asunto conviene no olvidar lo que nos tiene dicho el Tribunal Constitucional por si otro regidor municipal u otro técnico, aquí o en otro punto de España tuviera semejantes tentaciones prevaricadoras que el principio de igualdad no da cobertura a un “imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad«, o “igualdad contra ley«, de modo que aquella persona a quien se aplica la ley no pueda considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la norma no se aplique a otras personas que asimismo la han incumplido, ni puede pretender específicamente su impunidad por el hecho de que otras personas hayan resultado impunes, pues la impunidad de algunas “no supone que en virtud del principio de igualdad deba declararse la impunidad de otras personas que hayan participado en los mismos hechos»; de modo que cada cual responde de su propia conducta con independencia de lo que ocurra con otras personas (SSTC 51/1985, 40/1989, 21/1992, 157/1996, 27/2001 y 181/2006). No vale eso de que como otros lo hacen yo también.
El art. 320 C.P. es un supuesto especial de la prevaricación del art. 404, que tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación; garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, con el fin de evitar el “ejercicio arbitrario del poder” proscrito por el art. 9.3 CE.
La realidad, sin embargo de la sentencia que comentamos, es que esa edificación sigue en pie. También un parking en el centro de la ciudad. No será quien suscribe quien pida la demolición de ambas edificaciones. Pero el Tribunal Supremo tiene dicho que “la simple manifestación de voluntad de un Consistorio de proceder a modificar el Planeamiento para si es posible de acuerdo a la normativa legalizar la construcción, no varía el carácter de “edificación no autorizable” al tiempo de realizarse los hechos que es lo que exige el tipo penal. El delito no desaparece por esa intención exteriorizada por el Consistorio de proceder a dicho cambio para tratar de regularizar la zona.
Aviso pues a navegantes.
En cualquier caso no está demás señalar que el principio de retroactividad de las normas que completan las leyes penales en blanco en cuanto resulten favorables al reo tiene muchas matizaciones: en un eventual escenario futuro, sería más que discutible que la infracción penal desapareciese por efecto de esa posterior reforma de la normativa extrapenal. Solo cuando esa nueva norma extrapenal suponga una valoración distinta de la conducta sancionada (dice el TS) será predicable esa aplicación a hechos anteriores. Esto sucede frecuentemente en los delitos contra la ordenación del territorio. Se refieren a las normas y condiciones vigentes y exigibles en el momento en que se lleva a cabo la acción. Que posteriormente la normativa varíe esas condiciones no afecta a la antijuricidad de la conducta pasada, ni supone necesariamente una valoración diferente y más benigna de la misma. Lo relevante es la normativa que regía en el momento de los hechos. En fin, que lo relevante es la normativa que regía en el momento de los hechos: la simple manifestación de voluntad de un Consistorio de proceder a modificar el Plan de Ordenación Urbana, que tras su aprobación cambiaría la clasificación del suelo, no varía el carácter de “edificación no autorizable” al tiempo de realizarse los hechos que es lo que exige el tipo penal aplicable. El delito no desaparece por esa intención del Consistorio de proceder a modificar el Plan. Tampoco la existencia de otras construcciones en las mismas condiciones, no acreditan la legalidad de la informada y autorizada por decreto su construcción por los condenados respectivamente.
Fdo.: JUAN LUIS M. RETAMINO, abogado y Profesor Universitario